笔者已经阐释,恶法之发生学源自法(立法)与正义之间的落差,那么,我们应如何弥补这一落差呢?笔者认为,以哈贝马斯等为代表的法兰克福学派所倡导的交往行为理论为我们提供了很好的资源。
很少有中国学者在国际权威性学术刊物上发表学术论文,或在国外出版有影响的学术著作。经过努力,通过实施马克思主义理论研究和建设工程,我们在法学教材建设方面取得了重要成果,但总体看这方面还是一个短板。
十八届四中全会提出要建设一支德才兼备的高素质法治工作队伍,建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍。法学理论体系构建极其重要,为此,党的十八届四中全会决定加强法学基础理论研究,形成完善的中国特色社会主义法学理论体系推动中国特色社会主义法治理论进教材进课堂进头脑,培养造就熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的法治人才及后备力量。学科体系建设上不去,教材体系就上不去。依法治国与以德治国的有机结合。所以,习近平主席提醒我们要坚持从国情出发,坚持发展中国家的定位。
所以,对待马克思主义,不能采取教条主义的态度,不能采取实用主义的态度。坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的法治中国建设论。办好中国的事情,关键在党。
共容利益并不是简单的全国利益的相加,而是代表一种超越性的利益,超越现阶段,超越阶级与民族,需要在某个时期内实现。由于中国共产党是中国人民和中华民族的先锋队,担负着领导中国人民的重任,对党员和对一般群众的要求应该不同,党规应该严于国法,以体现权利与义务相应相称原则。伦理经过四个阶段才能最终实现,也就是说绝对自在自为的理性不是国家而是共产党,国家是伦理的不完全实现,而但共产党是伦理理念的最终实现。社会契约论的治理模式是团体法治,每个人都是平等的,法律规定每个人的权利和义务,法不禁止即自由,没有人比其他人有更高的道德性,道德仅仅是一种自律。
党导民主制下的每位党员需要克己奉公和克己崇德,立宪党导制下的每个党员还需克己尊法,与人民成为共容利益体。当然古代君主国并非仅仅德治,君主需要治理老百姓和官僚,所以君主通常会以法治国,但自身在法律之上。
马克思和恩格斯在《共产党宣言》中揭示了共产党与无产阶级之间的关系:一方面,在无产者不同的民族的斗争中,共产党人强调和坚持整个无产阶级共同的不分民族的利益。梁漱溟与牟宗三关于中国传统人格和社会组织模式的讨论,同费孝通提出并阐释的差序格局有着本质的一致性。从长期利益考虑,统治者会让渡比较多的利益给被统治者,被统治者接受从而形成社会的和谐和国家的长治久安。自秦始皇统一中国到辛亥革命之前,中国就是一个统一的多民族的君主制国家。
习近平总书记提出依法治国必须抓住领导干部这个关键少数,这是团体法治框架下没法理解的,但在差序法治中则是顺理成章的。所以党导民主是融合式民主。在《论语·颜渊》中,颜渊问仁。无论是东方的君主制,还是西方的君主制,君主的能力和德性都至关重要,决定着君主国的繁荣与衰落。
邓小平曾经特别提出党政分开,党政分开但不分离的政治改革思路并没有错,但别有用心的人常常将党政分开理解为党政分离,以此否定中国共产党的领导。共产党领导无产阶级推翻资产阶级后建立的社会主义国家是共产党领导的国家,国体是党导国体制,政体是党导民主制。
邓小平时代强调向西方学习,所以受到资本主义国家价值观和制度的影响。差序格局与团体格局 党导国国体和党导民主政体既是社会主义的,也符合对中国国民性的改造。
梁漱溟和牟宗三对中国的社会结构也有相似的论述。在马克思的理论体系中,从资产阶级社会到共产主义社会是一个发展的过程,中间经过无产阶级革命夺取政权并建立社会主义国家阶段。社会主义法治要求将党领导国家的方式以明确规则确立下来,社会主义法治体系必须包含党内法规体系、国家法律体系和党导法规体系。其次,法治采取刚性法律和柔性道德并举的治理。如果我们一定要按照代议制思维来看,中国的代议制实际上是双层代议制:中国共产党党内代议制和人民代议制,这是由党导国的国体和党导民主制的政体所决定的。由此得出党规不具有法律性。
差序法治首先需要解决的问题是治理核心的规则,也就是党规是不是法律的问题。社会契约论是个人主义下的国家建构理论。
在差序格局中,整个社会是一根根私人联系所构成的网络,每一个网络有一个己作为中心,各个网络的中心不同。无论是道德要求还是法律要求,现在的党规,针对普通党员、党员干部、党员领导干部和党员高级领导干部的约束是不同的,可以看出一个人身份的增多与规则约束增多之间的紧密对应关系。
牟宗三认为,儒教的主观性原则,是从仁、智、诚立论的。强化个人的利益会导致社会分裂,造成社会极端化,社会如同一盆散沙。
判别一项规则到底是否具有应然法律效力的最终标准是宪法,因为法律渊源是宪法问题。差序法治的基本特征有两个:首先,法律规则对核心己的要求与对非核心他的要求不同,也就是说,除了一些相同的规则之外,更多的是不同的规则。国体,即国家的本质,就是社会各阶级在国家中的地位,具体的说就是统治阶级与被统治阶级的划分。社会契约论认为人是生而平等自由的,国家只是自由的人的契约。
我们说共产党是德性的政党,德性是相对于民众的。政权的正当性是公共利益,然而统治者是个体或者部分群体,所以需要解决私利与公共利益之间的关系。
……儒家思想中对仁、智、诚的表现,则是一个向外推扩的过程。我国政治在肯定人民主权基础上确立了中国共产党领导,中华人民共和国的政治基石是两个:人民主权和中国共产党领导。
党导民主制的轴心是共产党,外围是民主党派和其他团体。党导法治是全面从严治党和全面依法治国并存的双重法治体制,双重法治体制必须解决从严治党和依法治国的双层法治体系的统一性,这个统一性必须通过党导法规治系统实现,党导法规治系统是规治与法治的衔接系统。
(宪法第二条),中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。共产党与人民之间应该是共容利益体,共产党的利益应该与人民的利益是一致的。一日克己复礼,天下归仁焉。党导国体制的正当性在于共产党的德性本质。
孔子提出的克己复礼为仁理论通过统治者自我约束能够实现己利与他利的平衡,达至统治者与被统治者的和谐状态。1954年9月15日,毛泽东在第一届全国人民代表大会第一次会议上指出:领导我们事业的核心力量是中国共产党。
自我主义下,每个人都是以己为中心的圈子中的一员,圈子的大小依赖于己的能力和德性,圈子与圈子之间是相互冲突的,一山不容二虎。坐寇理论认为,原初的社会弱肉强食、匪帮遍地。
无论是党的权力机关还是人民权力机关都是从最基层的单位选出代表组成上一级机关,再从这个更高一级的机关选出代表到再高一级的机关,依次递进到最高权力机关。政体就是国家统治阶级以何种形式组织政权,就是政权的组织形式。